Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), 15 Temmuz darbe girişiminin ardından tutuklanan Anayasa Mahkemesi’nin eski Başkanvekili Dr. Alparslan Altan ile ilgili başvuruda hak ihlali kararı verdi. (https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-192804%22]})

AİHM 15 Nisan 2019 tarihli 12778/17 başvuru numaralı kararında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 5/1 maddesi kapsamında Altan’ın özgürlük ve güvenlik hakkının ihlal edildiğine hükmetti. Mahkeme gerekçeli kararında ayrıca, Altan’ın tutuklanmasının iç hukukta yargı mensuplarına tanınan güvencelere aykırı olduğuna, doğrudan gözaltına alma gerekçesi olarak kullanılan CMK’nın 2. maddesinde düzenlenen “suçüstü hali” yorumunun ise yasaya açıkça aykırı olduğuna hükmetti.

AİHM’nin Altan v. Türkiye kararı, devam eden binlerce soruşturma ve davayı etkileyecek, emsal nitelikte oldukça önemli bir karardır. Tüm Cumhuriyet savcılıklarının mevcut soruşturmalarını, mahkemelerin ise derdest davalarını bu karar ışığında yeniden değerlendirmeleri gerekmektedir.

1. AİHM Kararları, Yargı Makamları Dahil, Tüm Kişi ve Kurumlar Yönüyle Bağlayıcıdır:

Anayasa’nın 90/4 maddesine göre, “usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.”

Türkiye 1954 yılından beri AİHS’e taraftır. 1989 yılında ise AİHM’in zorunlu yargı yetkisini tanımıştır. Dolayısıyla AİHS hükümlerinin ve AİHM kararlarının Anayasa’nın 90. Maddesi uyarınca tüm kişi ve kurumları bağladığına dair kuşku bulunmamaktadır.

AİHS’in “Kararların Bağlayıcılığı ve İnfazı” başlıklı 46/1 maddesine göre, “Yüksek Sözleşmeci Taraflar, taraf oldukları davalarda Mahkeme’nin verdiği kesinleşmiş kararlara uymayı taahhüt ederler.”

Anayasa’nın 90/4, AİHS 46/1 ve AİHM’in 16/04/2019 tarihli Altan v. Türkiye kararı birlikte değerlendirildiğinde, AİHM’in Altan v. Türkiye kararında hükme bağladığı hususların herkes için bağlayıcı olduğu açık bir şekilde anlaşılmaktadır. Dolayısıyla Türk yargı makamları tarafından bu karar dikkatle ele alınmalı, verilecek kararlar AİHM’in kararındaki ilkelere uygun olarak verilmelidir. Bu anayasal bir zorunluluktur. Aksi yöndeki uygulamalar kişilerin temel hak ve özgürlüklerini ihlal edeceği gibi, buna sebebiyet verenler yönüyle de hukuki ve cezai sorumluluk doğuracaktır.

2. Yargı Mensuplarının Tutuklanmasında CMK’nın 2. Maddesindeki “Suçüstü Hükümleri”nin uygulanması Hukuka Aykırıdır.

AİHM kararında “suçüstü” (in flagrante delicto) kavramını özel olarak ele aldı. Zira Altan, işlediği iddia edilen “terör örgütüne üye olma” suçunda CMK’nın 2. maddesinde tanımlanan “suçüstü halinin varlığı” gerekçe gösterilerek CMK’nın 100 vd. maddeleri uyarınca tutuklanmıştı.

AİHM, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 10 Ekim 2017 tarihli içtihadında “devam eden herhangi bir suç fiiline ilişkin olgusal unsur ya da belirtiler olmasa dahi, -CMK’nin 100. maddesi bağlamında- bir suç örgütüne üyelik şüphesi olması tek başına bir durumu suçüstü halinin varlığını ortaya koymaya yeterli” olduğuna karar verdiğini, ancak bu kararın yasal belirlilikten uzak ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu vurgulamıştır.

Mahkeme kararında, “suçüstü hali kavramının tespitine ilişkin bu geniş yorum, bu kavramın kapsamını bir suç örgütüne üyelik şüphesi taşıyan hakimlerin Türk hukuku tarafından, Anayasa Mahkemesi hakimi olarak görev yapan ve bu nedenle 6216 sayılı kanunun korumasında olan başvurucunun da içinde olduğu, yargı mensuplarına sağlanan yargısal korumadan mahrum bırakmaktadır. Mevcut davadaki şartların bir sonucu olarak, bu yorum, yetkililerin müdahalelerine karşı yargı mensuplarını korumak amacıyla sağlanan usulü güvenceleri boşa çıkarmaktadır.” demektedir.

Sonuç olarak Mahkeme, “ulusal mahkemelerin suçüstü hali kavramının kapsamını bu şekilde genişletmeleri ve iç hukuktaki uygulamaları yalnızca yasal belirlilik anlamında sorun teşkil etmemekte ayrıca açıkça dayanaksız görünmektedir. Buna göre başvurucunun tutukluluğu için CMK’nin 100. maddesine dayanılması, onu Anayasa Mahkemesi üyelerine sağlanan usuli korumadan mahrum bırakmış ve Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasına göre gerekli olan yasa ile öngörülme şartı yerine getirilmemiştir.” diyerek, suçüstü haline dair hukuka aykırı keyfi yorumların AİHS’ye aykırılığını açıkça ortaya koymaktadır.

Suçüstü hali kavramına dair Mahkemenin bu kararı, sadece somut Altan v. Türkiye davası açısından değil, suçüstü halinin varlığı kabul edilen ve halen derdest olan tüm soruşturma ve davalar yönüyle önemlidir. AİHM’in bu kararından sonra, suçüstü halinin Yargıtay içtihadında belirtildiği şekilde yorumlanması mümkün değildir. AİHM’nin kararına göre, 16 Temmuz sabahı, suçüstü halinin varlığı gerekçesiyle 3000’e yakın hakim ve savcının gözaltına alınması ve tutuklanması açıkça hukuka aykırıdır. Zira 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 88. maddesine göre “Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâlleri dışında suç işlediği ileri sürülen hakim ve savcılar yakalanamaz, üzerleri ve konutları aranamaz, sorguya çekilemez.”

Yargı mensuplarıyla ilgili halen devam eden soruşturma ve davalarda, AİHM kararı sonrasında artık bir “suçüstü hali”nden bahsedilemeyeceğine göre, bu soruşturma ve davaların DERHAL DURDURULMASI, eğer dosya kapsamında tutuklu yargı mensubu varsa DERHAL TAHLİYELERİ hukuki zorunluluktur. Aksi uygulamaların hukuki ve cezai sorumluluk doğuracağı açıktır.

3. Yargı Mensupları İçin İç Hukukta Öngörülen Güvencelere Aykırı Davranılmıştır:

Mahkeme kararında yargı mensuplarının hukukun üstünlüğü ile yönetilen bir devlette adaletin teminatı olarak özel rolünün bulunduğunu vurgulayarak, “Bilhassa, yargı mensuplarının görevlerini bağımsız bir şekilde yürütmelerinin güvence altına alınması için iç hukukun yasal koruma öngördüğü durumlarda bu tedbirlerin söz konusu düzenlemelere uygun olması zorunludur. Demokratik bir toplumda devlet organları arasında yargının tuttuğu seçkin yer ve kuvvetler ayrılığının artan önemi ile bağımsız yargının teminat almasının alınmasının önemi göz önüne alındığında Mahkeme, yargı mensuplarına karşı tutuklama kararının uygulanması söz konusu olduğunda, Sözleşme bakımından onları korumada daha özenli davranmalıdır.” demektedir.

Mahkemeye göre, “Özgürlükten mahrum bırakılma söz konusu olduğunda, yasal belirliliğin (legal certainty) genel kurallarının yerine getirilmiş olması bilhassa önemlidir. Bu nedenle, iç hukukta özgürlükten yoksun bırakılma ile ilgili şartların, açıkça tanımlanmış olması ve uygulanmasında öngörülebilir olması gerekmekte, Sözleşme’nin ‘yasallık’ standardına uygun olabilmesi için, bütün kanunların – gerekirse uygun öneri içerecek şekilde- kişiler tarafından öngörülmesini sağlaması gerekmektedir.”

Mahkeme, yargıçlara sağlanan bu tür yargısal korumaların kendi kişisel çıkarları için değil ancak bağımsız bir şekilde görevlerini ifa etmelerini sağlamak için olduğunu, genelde yargı sistemi özelde yargı mensuplarına sağlanan bu korumanın amacının, görevlerini yerine getirirken, yargısal sistem dışında bulunan makamlardan ve hatta denetleyici ve inceleme görevinde bulunan hakimlerden gelebilecek haksız kısıtlamalara maruz kalmamalarını temin etmek olduğunu, bu bağlamda, Türk mevzuatının bir Anayasa Mahkemesi üyesinin tutuklanmasını yasaklamadığını ancak Anayasa ve 6216 sayılı yasada teminat altına alınmış koruma usulleri olduğunu, bu kanunun 16 ve 17. bölümlerinde öngörülen usullere uygun olarak yargısal dokunulmazlık Anayasa Mahkemesi tarafından kaldırılabileceğini ve yargılama başlatılarak tutuklama gibi önleyici tedbirlere karar verilebileceğini ifade ettikten sonra, Altan’ın Anayasa Mahkemesi üyelerine sağlanan usuli korumadan mahrum bırakıldığını ve Sözleşme’nin 5/1. Maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.

AİHM’in Altan için ortaya koyduğu bu tespitlerin, diğer yargı mensupları için de geçerli olduğu açıktır. Anayasanın 159/9 hükmüne göre, bir yargı mensubu hakkında ceza soruşturması ancak soruşturma izni verildikten sonra başlatılabilir. Yukarıda da belirtildiği üzere, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 88. maddesine göre “Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâlleri dışında suç işlediği ileri sürülen hakim ve savcılar yakalanamaz, üzerleri ve konutları aranamaz, sorguya çekilemez.”

15 Temmuz darbe girişiminin ardından başlatılan süreçte, başlangıçta 2745 hakim ve savcı hakkında gözaltı ve tutuklama işlemi yapılmış, daha sonra bu sayı 5000’e kadar çıkmıştır. AİHM’nin Altan v. Türkiye kararından sonra durum tekrar değerlendirildiğinde, tüm yargı mensupları hakkında iç hukukta öngörülen yargısal güvencelere aykırı bir yargılama süreci işletildiği net bir şekilde ortaya çıkmaktadır. Sözü edilen bu 5000 hakim ve savcının tamamında AİHM’nin aynı kararı vereceği her türlü şüpheden uzaktır.

Altan kararından sonra, Türk soruşturma ve yargılama makamlarının “biz hukuki kavramları farklı yorumluyoruz” deme imkanı bulunmamaktadır. Zira AİHM hukuki kavramların yorumlanmasında son sözü söyleme yetkisine sahip olan makamdır. Yukarıda da ele alındığı gibi, bu mahkemenin kararları Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca HERKES için bağlayıcıdır. AİHM’nin bu kararı ortadayken, devam eden davalarda verilebilecek tek karar YARGILAMANIN DURDURULMASI ve usulüne uygun soruşturma için dosyanın ilgili yerlere gönderilmesidir. Bu karara rağmen, yargılamanın durdurulmaması ve üstelik bir yargı mensubunun tutukluluk halinin devamına karar verilmesi, ilgili yargı mensubunun temel hak ve özgürlüğünün KASTEN ihlal edilmesi anlamına gelecektir ki, bu suçtur.

4. Gözaltı/Tutuklama Kararları Verilirken Dosyalarda Delil Bulunmamaktadır. Oysa Gözaltı/Tutuklama Kararları Sadece O Anda Mevcut Delillere Göre Verilir:

AİHM’in Altan v. Türkiye kararında yaptığı önemli tespitlerden birisi de, Altan’ın tutuklandığı anda dosyasında tutuklanmayı gerektirecek hiç bir delilin olmamasıdır.

Mahkeme kararında, “Anayasa Mahkemesi bu tedbiri incelerken FETÖ/PDY örgütünün yapısını ve yargı içindeki yapılanmasını anlattıktan sonra başvurucu aleyhine bu delillere dayanmaktadır: iki gizli tanık ifadesi; FETÖ/PDY üyesi olmakla suçlanan Anayasa Mahkemesi eski raportörü bir kişinin ifadeleri; Bylock aracılığıyla yapılan mesajlaşmalar ve diğer faktörler. Ancak, söz konusu deliller, başvurucu hakkında verilen tutuklama kararından uzun zaman sonra toplanmıştır.”

AİHM, Altan’ın dosyasında tutuklandığı anda herhangi bir delilin bulunmadığını hem yerel mahkemede, hem AYM’de hem de AİHM’de “defalarca” gündeme getirmesine rağmen, yerel mahkemenin, AYM’nin ve AİHM başvurusunda da Hükümetin bu konuda sessiz kaldığını adeta “şaşkınlıkla” kayıtlara geçirmiştir.

Sulh ceza hakimlerinin bireyselleştirme yapmaksızın, sadece kanun maddelerine atıfla tutuklama kararı vermelerindeki hukuksuzluğa da vurgu yapılan kararda, “Mahkeme, sulh ceza hakimi tarafından verilen tutuklama kararının tanık ifadeleri ya da başvurucunun bu suçu işlediğine dair şüphe oluşturacak herhangi bir başka veri ya da bilgi gibi kuvvetli suç şüphesi taşıyan herhangi bir somut delil içermediğini gözlemlemektedir. Sulh ceza hakimi, kararının gerekçesi olarak CMK’nin 100. maddesine ve dosyadaki delillere dayanmaktadır. Ancak sulh ceza hakimi, yalnızca ilgili madde metnine atıf yapmış ve delilleri listelemiş, sadece başvurucu için değil, dosyadaki diğer 13 şüpheli için de bireyselleştirme yapmamıştır.” denilmektedir.

“Mahkeme’nin görüşüne göre, dosyadaki deliller ya da başvurucuya yönelik şüpheyi meşrulaştıracak herhangi bir bilgi kişiye özgü şekilde değerlendirilmeden CMK’nin 100. maddesinin metnine geniş ve genel referans vermek ve dosyadaki deliller başvurucunun tutukluluğunun dayanması gereken şüphenin ‘makullüğü’ için yeterli görülemez.”

“Bu nedenle Mahkeme, başvurucunun tutukluluğunu haklı gösterecek şüpheyi doğuracak herhangi bir veri ya da bilgi olmadığına karar vermiştir.”

Tüm bu değerlendirmelerden sonra mahkeme hak ihlalini şu ifadelerle tespit etmiştir: “Hükümet başka bir veri ya da bilgi sunamadığı için, Mahkeme, başvurucunun Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının c bendi uyarınca tutuklanmasını haklı gösterecek makul bir şüphe olmadığına karar vermiştir.”

5. Yargı Mensupları Hakkındaki Soruşturma ve Davalardaki Usulsüzlükler OHAL Gerekçesiyle Haklılaştırılamaz:

Mahkemeye göre, “bu davada uygulanabilir olan CMK’nin 100. maddesi ile Anayasa Mahkemesi hakimlerinin konumunu düzenleyen mevzuatın OHAL sırasında değiştirilmediğini özellikle not etmek gerekir. Buna mukabil, mevcut davada şikayet konusu tedbirler daha önce var olan mevzuata dayandırılmış olup OHAL ilanından sonra ve şuan dahi uygulanabilir durumdadır.”

Bu bağlamda Mahkeme, suçüstü hali kavramının bu şekilde geniş yorumlanmasının OHAL’e uygun bir cevap olarak kabul edilemeyeceğini dikkate almaktadır. Böyle bir yorum, herhangi bir şekilde OHAL’in gerekliliğine cevap olamayıp yalnızca yasal belirlilik ilkesi açısından sorun teşkil etmemekte, aynı zamanda,  yargı mensuplarının yetkili makamlardan gelebilecek haksız kısıtlamalara maruz kalmamalarını sağlayan usuli korumalara da açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Bununla beraber OHAL’in yasal çerçevesinin ötesine geçilmesinin kanuni sonuçları vardır. Bu durum herhangi bir şekilde OHAL koşulları ile haklılaştırılamaz.”

Bu çerçevede Mahkeme, başvurucunun ‘yasa ile öngörülmemiş bir usule göre verilmiş’ tutukluluk kararının durumun gereklerine uygun olmadığını vurgulayarak, “başvurucunun tutukluluğunun ‘hukuki’ olmaması nedeniyle Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrası ihlal edildiğine” karar vermiştir.

Sonuç Olarak:

• AİHM’nin 15 Nisan 2019 tarihli Altan v. Türkiye kararı, Türkiye’de özellikle binlerce yargı mensubunun yargılanmasında oldukça önemli değişikliklere yol açacak tarihi bir karardır.
• Adalet Bakanlığı’nın politik bir tavırla kararın Türkçesini hakim ve savcıların erişimine yakın zamanda sunmama ihtimaline karşın, barolar tarafından bu kararın Türkçe çevirisi tüm mahkemelere gönderilmeli, mümkünse yargılanan her yargı mensubunun dosyasına konulmalı, hakim ve savcıların bu karara vakıf olmaları sağlanmalıdır.
• Kendi meslektaşlarını, kanunları hukuka aykırı bir şekilde yorumlayarak gözaltına aldıran/tutuklayan hakim ve savcıların, AİHM kararıyla bu yorumlarının hukuka aykırı olduğunun tespitinden itibaren, kanunları bu şekilde yorumlamaktan DERHAL vazgeçmeleri gerekmektedir.
• AİHM’in kararıyla yargı mensupları hakkıdaki yargılamaların en başından itibaren hukuka aykırı olduğu tespit edildiğine göre, tüm işlemlerin en baştan itibaren yenilenmesi gerekir. Bu nedenle, tüm yargı mensuplarının dosyalarında CMK’nın 223/8. maddesi uyarınca YARGILAMANIN DERHAL DURMASINA (sonrasında muhtemelen yetkisizliğe) karar verilmelidir.
• AİHM’in kararında belirttiği tespitler ışığında, ileride telafisi mümkün olmayan mağduriyetlerin önlenmesi için, Anayasa ve 2802 sayılı Kanunda öngörülen güvencelere aykırı olarak tutuklanan tüm yargı mensuplarının DERHAL TAHLİYESİ zorunludur.
• 2019 Dünya Hukukun Üstünlüğü Endeksi’nde 126 ülkeden 109. sıraya, Temel Haklar kategorisinde ise aynı endekste 122. sıraya kadar gerileyen Türkiye’nin, bu açık hak ihlallerini daha fazla taşıması mümkün değildir. Bu hukuksuzluklara son vermek yargı mensuplarının elindedir ve AİHM’nin Altan kararı modern bir hukuk devleti olma yolunda yükselişin etkin bir başlangıç noktası olarak kullanılabilir.

Not: Yazıda ele alınan Altan v. Türkiye kararının Türkçe çevirisi şu sitede bulunmakta olup, yazı için bu siteden geniş bir şekilde alıntı yapılmıştır: https://anayasagundemi.com

Dr. Oktay BAHADIR^*

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM/Mahkeme), 16/04/2019 tarihinde, Anayasa Mahkemesi (AYM) eski üyesi olan Alparslan Altan/Türkiye kararında (Başvuru No: 12778/17), oyçokluğu ile (altıya karşı bir oyla/karara sadece Türk ad hoc hâkim muhalif kalmıştır), Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS/Sözleşme) özgürlük ve güvenlik hakkına ilişkin 5. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.

Söz konusu karara konu olay ve olgular kısaca şu şekildedir: 15 Temmuz 2016 günü gerçekleşen darbe girişiminden sonra, 20 Temmuz günü olağanüstü hal ilan edilmiştir. Türkiye, ertesi gün, Sözleşme’nin 15. maddesi kapsamında yükümlülüklerini askıya aldığına dair Avrupa Konseyi’ne bildirimde bulunmuştur.

Başvurucu, o tarihte, AYM’de hâkim olarak görev yapmaktadır. 16 Temmuz 2016 tarihinde, 3.000 civarında hâkim ve savcı ile birlikte, hakkında yakalama ve gözaltına alma kararı verilmiştir. 20 Temmuz 2016 tarihinde, sulh ceza hâkimi “silahlı terör örgütü üyesi” (Türk Ceza Kanunu’nun 314. maddesi) olduğu şüphesiyle tutuklanmasına karar vermiştir. 2016 yılının Ağustos ayında, AYM başvurucuyu meslekten çıkarmıştır.

Ekim 2017’de Yargıtay, başka bir dosya kapsamında, silahlı terör örgütü üyesi olmakla suçlanan hâkimlerin suçüstü hali bulunduğu gerekçesiyle yargı dokunulmazlığı (hâkimlik teminatı) kaldırılmadan genel usule göre tutuklanabileceklerine karar vermiştir.

Başvurucu, AYM’ye yaptığı bireysel başvuruda iki açıdan tutuklama kararının hukuki olmadığını öne sürmüştür: (i) bir hâkim olması nedeniyle özel bir kanun çerçevesinde yargı dokunulmazlığına sahiptir ve bu dokunulmazlık AYM tarafından kaldırılmadan tutuklanmıştır. (ii) ilk tutuklama kararı, aleyhine hiçbir delil olmadan verilmiştir. Ocak 2018’de AYM, başvurucunun şikâyetlerinden ilkini yukarıda yer verilen Yargıtay kararına atıfta bulunarak, ikincisini ise ilk tutuklanma anından sonra toplanan çeşitli delillere dayanarak ret etmiştir.

Temmuz 2018’de olağanüstü hal kaldırılmıştır. Mart 2019’da ise başvurucu mahkûm edilmiştir.

(a)  İlk tutuklama kararının “kanunda belirtilen usule” uygunluğu

(i)  Özgürlük ve güvenlik hakkına ilişkin 5 § 1. madde açısından

Türk Ceza Muhakemesi Kanuna (CMK) göre suçüstü hali, işlenmekte olan ya da henüz işlenmiş olan suçları ifade etmektedir. Buna karşın, ulusal mahkemelerin yeni yorumuna göre, mevcut maddi bir olgu ya da devam eden bir suç eylemine ilişkin açık başka bir delil ortaya konulmaksızın, suç örgütü üyeliğine ilişkin yalnızca şüphe bulunması, suçüstü halinin varlığı için yeterli görülmektedir.

Suçüstü hali kavramını aşırı genişleten bu yorum, yargı mensuplarını idarenin müdahalesine karşı koruyan usulü güvenceyi olumsuz etkileyecek niteliktedir. Hâkimlere bu tür bir yasal teminat verilmesinin nedeni, görevlerini yerine getirirken, yargı dışı organların ve hatta denetim ve inceleme yapan hâkimlerin hukuka aykırı müdahalesi olmaksızın, bağımsız hareket edebilmelerini sağlamaktır. Zaten bu teminat, cezasızlık anlamına da gelmemektedir. Zira Anayasa ve Anayasa Mahkemesi Kanununda belirtilen koşulların bulunması halinde, bir AYM üyesinin tutuklanması mümkündür.

Dolayısıyla, somut davada iç hukukun açıkça makul olmayan (manifestly unreasonable) bir şekilde uygulandığı görülmektedir. Sonuç olarak başvurucu, kanunda öngörülen usule uyulmaksızın tutuklanmıştır.

(ii) Olağanüstü hallerde yükümlülüklerin askıya alınmasına ilişkin 15. maddenin etkisi açısından

Suçüstü hali kavramının aşırı geniş yorumlanması, olağanüstü halin gerektirdiği bir durum olarak görülemez. Zira bu yorumun hukuki sonuçları, olağanüstü halin yasal çerçevesinin fazlasıyla dışına çıkmıştır. Bu nedenle, olağanüstü halin özel koşulları gerekçe gösterilerek haklı kabul edilemez. Özetle; “kanunda öngörülen usule uygun olmayan” tutuklama kararının, “durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde” olduğu söylenemez.

Bu nedenlerle, Sözleşme’nin 5 § 1. maddesi ihlal edilmiştir.

(b) Başvurucunun bir suç işlediğine dair makul şüphe bulunması

(i)  Özgürlük ve güvenlik hakkına ilişkin 5 § 1. madde açısından

Organize suçlarla mücadele etme zorunluluğu, “makullük (reasonableness)” kavramının Sözleşme’nin 5 § 1 (c). maddesiyle korunan hakkın özüne zarar verecek şekilde genişletilmesini haklı kılmaz.

Başvurucu, yasadışı örgüte üye olma suçundan tutuklanmıştır. Ancak, başvurucunun üzerine atılı suçu işlediğine dair ikna edici hiçbir delil gösterilmemiştir. Tutuklama kararı, başvurucunun yasadışı bir örgütün üyesi olduğuna dair kuvvetli şüphe oluşturacak nitelikte bir tanık ifadesine, olay ya da bilgiye dayanmamaktadır. Tutuklama kararında, CMK’nın maddelerine genel ve soyut olarak atıfta bulunulmuştur. Dosyadaki deliller, makul şüphe oluşturacak düzeyde değildir. Toplam 14 şüpheli bulunan dosyada, başvurucuya özel bir değerlendirme yapılmamıştır.

AYM’nin başvurucunun yasadışı bir örgütün üyesi olduğuna dair makul şüphe bulunduğuna dair değerlendirmesi, başvurucunun ilk tutuklanmasından uzun süre sonra toplanan delillere dayanmaktadır. Benzer şekilde, başvurucunun daha sonra üzerine atılı suçtan mahkûm edilmiş olmasının da haksız tutukluluk şikâyetinin incelenmesi açısından hiçbir etkisi bulunmamaktadır. Hükûmet de, ilk tutuklama anında başvurucunun isnat edilen suçu işlediğine dair makul şüphe bulunduğunu gösterecek herhangi bir delil sunmamıştır.

(ii) Olağanüstü hallerde yükümlülüklerin askıya alınmasına ilişkin 15. maddenin etkisi açısından

Yukarıda yer verilen tespitler göstermektedir ki, başvurucunun tutuklanmasının “durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde” olduğu sözlenemez. Tersi bir sonuca ulaşmak, Sözleşmenin 5 § 1 (c). maddesinin özgürlükten yoksun bırakmayı haklı kılan makul şüpheye dair minimum gerekliliklerini hükümsüz kılar ve 5. maddenin amacını ortadan kaldırır.

Bu nedenlerle, Sözleşme’nin 5 § 1 (c). maddesi ihlal edilmiştir.

Mahkeme başvurucu lehine 10.000 Euro manevi tazminata hükmetmiş, ancak maddi tazminata ve yargılama giderine ilişkin talepleri ret etmiştir.

Özetlemek gerekirse, söz konusu ihlal kararının iki temel gerekçesi bulunmaktadır: Öncelikle AİHM, suçüstü kavramı aşırı genişletilmek suretiyle, hâkimlik teminatına ilişkin güvence usulüne uygun şekilde kaldırılmadan başvurucunun tutuklanması nedeniyle kanunla öngörülen usule uyulmadığı için tutuklamanın hukuki olmadığına ve dolayısıyla Sözleşme’nin 5 § 1. fıkrasının ihlal edildiğine karar vermiştir. Bir başka ifadeyle, ilk derece mahkemesi, istinaf mahkemeleri, Yargıtay ve AYM tarafından kabul edilen “terör örgütü üyeliği temadi (devam) eden bir suçtur, bu nedenle hâkimlik teminatına ilişkin özel kanunların uygulanmasına gerek yoktur” argümanı AİHM tarafından kabul edilmemiştir.

İkinci olarak, başvurucunun suçlayıcı somut hiçbir delil (specific incriminating evidence) bulunmaksızın, sadece yasadışı bir örgütün üyesi olduğu şüphesiyle tutuklanması nedeniyle tutuklama için zorunlu olan “makul şüphe” bulunması şartının karşılanmadığına ve bu şekilde Sözleşme’nin 5 § 1 (c). fıkrasının ihlal edildiğine karar vermiştir. AİHM, aynı gerekçeyle, hükümetin 15 Temmuz 2016 tarihinden sonra AİHS’ni askıya aldığına ilişkin itirazını ret etmiştir ve tutuklamanın Sözleşme’nin 15. maddesinin 1. fıkrası anlamında “durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde” olmadığına hükmetmiştir.

Bu iki ihlal gerekçesi, 15 Temmuz’dan sonra gözaltına alınan ve tutuklanan, özel soruşturma usullerine tabi kamu görevlileri ve özellikle hâkim ve savcıların neredeyse tamamı lehine emsal olma özelliği taşımaktadır.

Aslında tutuklama için gerekli delilin, ilk tutuklama anından itibaren bulunması gerektiğine ilişkin karar, AİHM’in çok kadim ve yerleşik bir içtihadıdır. AYM’nin bunu bilmeden ve ihlali öngörmeden karar verdiğini söylemek mümkün değildir. Maalesef AYM’nin başvurucunun terör örgütü üyeliği ile suçlandığı dosyalarda bilerek (ve belki de isteyerek) AİHM ile çelişkili karar verdiğini söylemek yanlış olmayacaktır. Bunun örneklerini haksız tutuklama ve cezaevi koşullarına ilişkin başvurularda çokça görmekteyiz. Oysaki, örneğin yaşama hakkına ilişkin bazı başvurularda, AYM’nin hakları AİHM’den bile daha genişletici şekilde yorumladığına şahit olmaktayız.

Son yıllarda AİHM, Büyük Daire dışındaki kararlarını çoğunlukla resmi dilleri olan İngilizce ya da Fransızca olarak yayımlamaktadır. Söz konusu kararın her iki dilde birden yayımlanması ve oldukça uzun (54 sayfa) olması dikkat çekicidir. Bu kararın öncü (leading) bir karar olduğu ve AİHM’in bundan sonra söz konusu karara atıfla daha kısa ve seri kararlar vereceğini öngörmek mümkündür.

*Kararın özet çevirisi ve yorumlar, İnsan Hakları Uzmanı Dr. Oktay BAHADIR’ın twitter hesabından (@Bahadir_Dr) alınmıştır.

Kararın İngilizce (orjinal) linki:

http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=002-12446

Kararın Türkçe linki için:

"AİHM ALPARSLAN ALTAN / TÜRKİYE DAVASI (Başvuru No. 12778/17) KARARI TAM ÇEVİRİSİ" hem patreon sayfamdan hem de google drive dosyası olarak paylaşılmıştır.
Faydalı olmasını diliyorum.https://t.co/WqHsQaAVE1https://t.co/gGOOngLRpz

— Levent MAZILIGÜNEY (@Leventism) May 6, 2019